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对养老服务法制化建设几个问题的思考
文／吕梁思
据有关部门统计，世纪之交，我国60岁以上老年人口超过总人口的10％，人口年龄结构开始进入老龄化阶段。今后一个时期，我国老年人口还将以较快速度增长，到2015年，60岁以上人口将超过２亿，约占总人口的14％。为适应老龄化社会的需要，在社会化养老服务方面，政府积极倡导，社会热情参与，各种所有制形式的养老机构如雨后春笋般发展起来，老年服务设施逐渐完善，不断满足老年人及其家庭的需求，为提高老年人的生活质量，解决家庭的后顾之忧，发展社会主义市场经济体制的养老服务产业，发挥了重要的作用。与此同时，由于我国人口老龄化具有发展快、超前于社会经济发展等特点，社会化养老服务的机制尚待完善，养老服务的立法亟待加强，以充分保障老年人的合法权益，维护社会公平与稳定，促进社会养老服务产业与经济社会协调有序发展。
一、 加快养老服务立法的必要性和紧迫性
老年人口赡养比的不断攀高，家庭赡养功能的日渐弱化，使许多老年人不得不依靠养老机构来照料其晚年生活，同时，由于老年人思想越来越开放，一些身体健康又有经济基础的老年人也选择入住养老机构的方式安享晚年，一来减轻了子女家庭的照料负担，二来也使得晚年生活更加丰富多彩。这为社会化养老产业的发展奠定了坚实的基础。事实上，近几年养老服务机构的迅猛发展，老人入住率的提高，充分证明了养老服务市场的广阔前景。养老服务产业的形成，已对社会生活的各方面产生了重大的影响。
然而，有关社会化养老服务方面的立法尚不完备，作为确定养老机构和入住老人相互间权利义务关系的入住协议（合同），也缺少明确的法律规定。民政部虽然先后颁布实施了《老年人社会福利机构基本规范》（中华人民共和国行业标准MZ008-2001）、《社会福利机构管理暂行办法》等，各地也相继颁布实施了类似的规章，但离法制化规范化的社会化养老服务的实际需要还相差甚远。比如，我国已颁布实施了《收养法》，其涉及的面远没有社会养老服务的面广。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》也未把养老服务合同作为有名合同规定在内，其它民事立法如《老年人权益保障法》、《消费者权益保障法》等也较少涉及到调整社会养老服务的内容，学者的论述更是寥若晨星。这种认知的缺乏和立法的滞后，必然导致对社会养老服务互相关系实际调整的乏力，也不利于充分保护老年人的合法权益，不利于养老机构的健康发展。实际上，近几年入住老人或家属与养老机构之间的纠纷时有发生，有的已对簿公堂，由于缺乏相关的法律规定，加之当事人未签订严谨规范的养老服务协议书，给及时处理纠纷增加了难度。
因此，加快社会养老服务法制化建设，特别是加快养老服务合同立法，亟待提上日程。有关部门应根据养老机构的资质等级和照料护理难度等相关因素，将社会化养老服务上升为法律，并制定相应完整规范的格式合同，以确保双方的合法权益，减少合同签订及履行过程中的不平等和违规现象。建议在《合同法》修订时增设"机构养老服务合同"，将社会化养老服务纳入整个民法体系中，使社会养老服务走上法制化轨道。
二、 养老服务行为的定位。
要加强养老服务的立法，首先要解决的是养老服务定位的问题。养老，就其内容来讲，是一种生活消费行为，是老人的亲属或单位为了老人的生存需要而将老人寄养到养老机构，由养老机构照料其基本生活。老人住到养老机构是"接受服务"的行为，养老机构从事的是"提供服务"的行为，从而形成了一种特定的消费者和经营者的关系。这是因为老人住到养老机构，目的是通过养老机构提供的日常生活照料，满足其基本的生存需要。这些日常生活照料主要是洗衣做饭、照顾起居、整理卫生等一般性生活照料，也包括医疗护理、心理调适等专业性服务，但这种专业性服务并未在养老机构与老人之间形成典型的医患关系。因为医患关系的核心是以治疗某种疾病为目的，养老机构虽然也提供一些医疗服务，但其服务内容的核心更侧重于日常生活照料，医疗服务只是保障老人健康生活的一种手段或是一种阶段性的服务内容。对于老人来讲，这些“基本"的生活消费，也是一种"必需"的生存消费。因而，养老行为的实质是生活消费，是"消费者为了满足其生存和发展的心理和生理需要而消耗商品或接受服务"，显而易见，养老机构和入住老人之间的关系，完全符合《消费者权益保护法》中关于经营者和消费者之间关系的特征。
由于我国目前尚无专门调整养老服务的法律法规，在这种情况下，依照《消费者权益保护法》的有关规定，把养老服务纳入消法的调整范围，符合“消费者权益保护法”中规定的保护弱者的原则，可以更好地保护老年人特别是部分弱势老人的合法权益，也能更好地体现出消法的立法本意。
入住老人及老人的亲属或单位，享有消费者应有的一般权利，如人身财产安全权、知悉真实情况权、自主选择权、求偿权及人格尊严和风俗习惯受尊重权等。应当注意的是，消费者的人身方面的权利仅指生命健康权，不包括姓名权、荣誉权、肖象权等。养老机构有义务为老人提供安全可靠、及时周到的服务，防止老人意外伤害，保障老人存放在本机构内私有财产（包括有价证券）的安全，有义务尊重老人的生活习俗，维护老人的尊严。老人住到养老机构，不论身体状况如何，不论个人历史背景如何，都应得到应有的尊重，且当一视同仁。因服务不当给老人造成损害的，养老机构负有赔偿的责任。
三、 养老服务合同的定位。
老人的亲属以及单位为老人选择养老机构安度晚年，是一种典型的委托行为，其与养老机构之间所签订的合同，是平等民事主体明确互相之间权利义务关系的协议。就合同的实质来看，养老服务合同是委托合同的一种。
委托合同也称委任合同，合同双方约定一方（委托方）将自己的事务交付给另一方（受托人）处理。它是以处理委托人事务为目的的合同，所谓委托人的事务，是指与委托人有利害关系，委托人若不委托他人处理就不得不亲自为之的事务。与委托人有利害关系，并不一定是与委托人有经济利益上的关联，只要委托人从其自身的需要出发，认为有必要完成的事务都可以认为是委托人的事务。养老服务合同中，有很大一部分合同的当事人是老人的亲属或单位，他们作为老人的赡养义务人，在自己或亲属不能履行对老人的照料义务的时候，委托养老机构照料老人的晚年生活，这与其他委托合同相同，均以给付劳务为其内容。但给付劳务的本身并不是合同的目的，合同的目的在于处理委托事务，给付劳务仅仅是为达到目的而采取的手段。老人的亲属或单位（委托方）将老人有条件地委托给养老机构（受托方），照料其晚年的生活（处理委托的事务），完全符合委托合同的法律特征。尽管养老服务合同中还有相当一部分当事人是老人自己，他们自己交费住到养老机构，把本来应由自己完成的一部分家务活"交由养老机构代劳，自己享了"清闲"，但其实质仍是一种委托行为。法律规定，除了必须亲自处理的如结婚、离婚等与个人身份密切相关的事务之外，均可以委托他人处理。
在委托合同中，双方权利义务的核心是委托方及时给付报酬和受托方提供约定的服务。养老机构作为受托方，应当以双方约定的服务内容和方式为老人提供相应的服务。双方签约和老人入住以后，委托方（老人的亲属或单位）不再直接介入受托方的具体工作，但对服务工作的进程和效果享有知情权。老人住得是否满意，养老机构的服务是否符合双方的约定，委托方有权知悉并进行监督。情形变迁时，如老人的身体状况发生变化，由生活能够自理变得不能自理，双方应及时变更合同，对服务的内容和方式重新进行委托。一般情况下受托方不能进行转委托，即不经委托人同意，将老人转到其他养老机构，是不允许的。但在紧急情况下或无法与委托人取得联系时，如老人突发疾病需转院抢救，受托方有权采取必要的措施进行处置，但事后应经委托人的追认。合同的双方可以随时解除合同，而无需征得对方的同意，但因解除合同给对方造成损失的，应负赔偿责任。换句话说，老人住得不满意，可以随时终止入住协议。
四、 养老服务合同的特征
养老服务合同的主要特征有：
1．缔约的强制性和自愿性。意思自治是合同法的基本原则之一，为当事人双方一般性地享有，是否愿意缔约、与何人缔约、契约内容如何等，均应由当事人自由选择与协商确定，养老服务合同也不例外。作为调整民事关系平等自愿、等价有偿的基本原则，同样适用于养老服务合同，《老年人社会福利机构基本规范》中把"有与入院老年人或其亲属、单位签订的具有法律效力的入院协议书"作为对老年人福利机构的强制性要求之一。选择什么样的机构养老，接受什么样的老人入住，则完全出于双方的自愿。养老服务合同，不仅是确定双方关系的法律文书，也是处理双方纠纷的主要依据。合同的形式必须是书面的，合同的内容必须是明示的。
2．缔约主体的合法性和惟一性。合同的一方为具有民政部门颁发的《设置批准证书》的养老机构，政府兴办的应有法人资格证书，社会组织及个人兴办的应进行民办非企业组织登记。没有执业证书，便不具有签约的主体资格。合同的另一方，须为具有民事行为能力的公民或组织。鉴于老人自身的特殊性，如年迈、民事行为能力受限等实际情况，一般应以入住老人的关系人为签约人或提供担保人，城市“三无对象”、农村的"五保老人"由辖区内的民政主管部门为其关系人。目前，由于社会福利社会化的大力推进，“外资”也进入了我国的养老服务市场，成为服务主体之一。
3、合同内容的确定性和一致性。养老服务合同的客体，即合同权利与义务共同指向的对象为服务方提供的一般性生活服务和医疗护理服务，但又不限于一般的生活照料行为和护理行为，服务态度也应当包括在内。同时，帮助老年人树立健康的老年价值观，有尊严地活着或结束生命，也是重要的服务内容之一。这种服务内容虽然养老机构的规模、资质等原因存在个别差异，但其基本内容是相对确定的，而且服务的过程基本是一致的。当然，这种确定性和一致性，并不大排除对个别老人的个别照顾。事实上，由于老人的个体差异，对老人的生活照料、医疗护理包括心理护理，都必须有针对性和预见性。养老服务合同的客体在不同所有制以及不同地区的养老机构之间的差异也不是很大，这是养老服务合同与其他服务合同的重要区别之一。
4.合同履行的延续性和期限的不确定性。由于入住养老机构老人的年龄、身体状况等方面的原因，决定了合同履行期限的不确定性。老人可以住在养老机构直到生命终了，也可能由于情形变迁而随时终止合同。合同履行过程中，还会有中止合同履行的情况出现，如老人对养老机构的服务不满意、老人突发疾病或患传染性疾病等，都可能导致合同的中止或解除。实际上，由于寿命的不可预期性，养老服务合同也无法对老人的入住期限做出明确的约定。
五、 养老服务合同应具备的主要条款
合同的主要条款，是合同双方权利义务关系的具体规定。《合同法》规定"合同的内容由当事人约定"。根据实践，养老服务合同的一般条款应当包括以下内容：
1.当事人的名称或者姓名和住所。当事人的一方为养老机构，另一方是老人或其亲属和单位。合同中要表明养老机构的名称、住址、电话、法定代表人的姓名或委托人的姓名；老人的姓名、年龄、性别、住址、联系电话等基本情况。由亲属或单位签约的，还要载明与老人的关系及联系方式等。
2.当事人的权利和义务。权利义务是所有合同关系的核心，其共同指向的对象，就是一般意义上合同的标的。在养老服务合同中，标的是服务行为，即根据法律规定或当事人的约定，由养老机构向老人提供的生活和医疗服务，具体表现为进行一定的行为和完成一定的工作。
合同的标的体现了双方的权利和义务，也表明了服务应当达到的质量和水平。养老机构应尽的主要义务有：
（1）根据民政部颁布实施的《规范》的要求，养老机构应当具有执业资格，并提供与其等级相应的服务设施和活动场所，生活起居、文化娱乐、康复训练、医疗保健等服务设施配套。配备与服务规模相适应的具有专业知识、技能的医疗护理人员和服务人员，无医务室的应有与其签约的专业医院负责老人疾病的诊治。老人居室及文化娱乐活动场所的使用面积不低于《规范》要求，为老人提供的生活设施和用品须是安全可靠的。机构自身应有完善的管理规章和服务流程。
（2）生活照料和医疗护理的义务。养老机构须按照入住老人的身体状况（自理、介助、介护）提供相应的服务，注意营养，根据老人的需要或遵医嘱合理配餐，对生活不能自理的老人要喂水喂饭。要及时清扫房间，保持室内洁净。定期帮助老人洗澡、理发，修剪指甲，更换衣物。基于保护入住老人生命权和健康权的需要，对偶患疾病或常年卧床的老人要尽到诊治护理的义务，严格执行康复计划。老人突发疾病，须尽快通知其亲属或单位，说明病情，提出治疗方案。对需抢救的，要先行抢救。对介护老人制定护理方案并严格实行程序化个案护理。服务人员24小时值班，保障老人生命财产安全，防止老人意外伤害。对于潜在的危险和可能造成老人伤害的，养老机构有告知和警示的义务。
（3）满足老人精神文化生活需要的义务。经常组织老人进行必要的情感交流和社会交往，开展文体活动，对老人进行保健知识教育，帮助老人树立健康向上的老年价值观。帮助老人进行心理调适和处理好老人之间的关系。
入住老人及其家属、单位的主要义务有：
（1）遵守规章，接受管理。入住前要如实向养老机构反映老人的情况，如脾气秉性、既往病史等，入住后要自觉遵守养老机构的规章制度，接受管理，爱护公物，外出要请假。老人之间要搞好团结。
（2）遵医嘱。医疗护理及康复训练的效果取决于双方的共同配合，因此入住老人须按要求接受医疗护理及康复训练，还应在患病治疗期间遵守医嘱，配合治疗。
（3）及时交纳费用。合同签订后，应当按照约定的时间及时交纳费用。对偶发性费用如治疗、抢救费用等应随时结清。
（4）家属及单位应经常与老人沟通，保持联络，满足老人的精神需求。家庭及单位地址、联系方式变更时，应及时通知养老机构，否则，应承担由此引起的一切后果。
3.收费标准。是指养老机构确定的并经当地物价部门核准的各类入住人员的收费标准。入住前，要对老人进行体检，根据老人的护理难度和居住的房间情况，实行不同的收费标准。
4.履行方式和地点。合同履行的方式是指将老人安排在什么地方居住、为老人提供什么样的服务。根据老人的身体情况，一般分为自理老人、介助老人、介护老人，对其提供的服务等级和住所相对不同，合同中要有明确约定。合同还可同时约定，老人身体情况变化时护理方式的变更，如由自理老人转为介助老人或由介助老人转为介护老人时，及时调整护理方案。交费的时间、地点和方式，也应在合同中明确约定。同时，为了减少合同履行的风险性，养老机构可收取入住方一定数额的押金（保证金）。
5.违约责任。这里主要是指合同当事人不履行合同义务或履行合同义务不当时而应当承担的民事责任，以支付违约金和赔偿金为主要承担方式。实践中，违约行为通常表现在养老机构没有提供合同约定的服务�"偷工减料"，降低服务水平，入住方拖欠费用等。因而，违约责任的设定是合同中很重要的条款，它可以有效地督促双方当事人自觉履行合同义务，保护当事人的合法权益。
6.解决争议的方法。是指当事人约定的解决纠纷的手段、地点。当事人可以约定发生纠纷后是申请仲裁还是提起诉讼，约定仲裁的要明确仲裁机关。若约定仲裁的，发生纠纷后应先申请仲裁，对裁决不服的，方可向人民法院提起诉讼。
7.当事人约定的其他内容。当事人还可就个别问题协商一致，达成协议，成为合同条款的一部分。
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